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Proteção a intimidade e a vida privada do empregado: Respeito aos Direitos de Personalidade no Processo Admissional

Divaldo Luiz de Amorim

Entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, a liberdade oprime e a lei liberta.” (Lacordaire).

1 INTRODUÇÃO



A efervescência do debate acerca da “fronteira moral dos direitos da personalidade”, no tópico em que se intersecta com o Direito do Trabalho nos induz a refletir sobre as condutas do empregador e do empregado, no ato da contratação e durante a relação de emprego. Do primeiro, diz-se que deve agir com prudência, respeitando os espaços que permeiam questões de esfera íntima do indivíduo e do segundo, é razoável a compreensão de que não está obrigado a falar-de-si, especialmente quando tais revelações implicarem no desnudamento de aspectos que medeiam as questões de foro íntimo.
O direito à intimidade é inerente à natureza humana, apontado pela maioria dos juristas como um direito natural, independentemente de positivação na norma. Todo indivíduo prima, desde a voragem de todas as épocas, pela paz de espírito, pelo direito ao recato, de ser deixado em paz e não ser importunado por intrometimentos descabidos, seja de outrem ou do próprio Estado.
Guindada à condição de direito basilar para o exercício pleno da cidadania, o direito à preservação da personalidade encontra-se amparado nas cartas constitucionais das nações que erigiram na ordem jurídica, um aparato de regras que repelem a interferência de terceiros na privacidade do cidadão, assim como estabelecem mecanismos de controle das informações sobre ele divulgadas.
O foco do presente estudo abrange as questões que envolvem invasão da privacidade do empregado na fase pré-contratual, seja através de entrevistas, exames ou testes vexatórios ou mesmo pela descabida exigência de dados e informações sobre a vida pessoal que extrapassam os limites da razoabilidade e desbordam para além da verificação dos conhecimentos e experiências profissionais do candidato ao emprego.
O direito de resistência do empregado em desnudar sua vida íntima por ocasião do processo seletivo está assegurado por normas jurídicas e daí a necessidade de delimitar, com a objetividade possível, as fronteiras para o exercício do poder do empregador no seu agir, durante o processo admissional, reverberando-se, posteriormente no contrato.
A discussão sobre a temática mostra-se pertinente uma vez que muitos conflitos são gerados a partir da colisão entre o resguardo dos direitos da personalidade do candidato ao emprego e a imposição do potencial empregador, na averiguação de dados e informações absolutamente estranhas à qualificação profissional do interessado à vaga.
O estudo sustenta-se na análise dos institutos jurídicos envolvidos, apontando, ao final, as alternativas que se mostram adequadas para superação dos conflitos daí advindos, além das medidas judiciais que podem ser adotadas para reverter seus efeitos danosos, prevenir futuros embates e resguardar os interesses da coletividade.
O alcance cada vez maior das informações e o incremento das possibilidades e dos recursos tecnológicos fazem do ato de contratar um espaço peculiar, com problemáticas e situações novas a serem enfrentadas pelo homem moderno, lançando, portanto, perspectivas desafiadoras para a ciência do Direito.
Daí a necessidade de perscrutar, com equilíbrio e bases lógicas, o conteúdo e a densidade, o campo de incidência e as peculiaridades, quanto às exigências de informações sobre a vida pessoal no momento pré-contratual, que estão alojadas no vastíssimo direito à personalidade. Dessa forma, pretende-se proporcionar aos operadores do direito, subsídios esclarecedores que demarcam as fronteiras do jus variandi, inerente a atividade do empregador, direcionando-a para uma perspectiva de respeito à individualidade.

2 DIREITOS DA PERSONALIDADE E O PRÉ-C0NTRATO

Dados divulgados recentemente pelo IBGE sobre o desemprego no País, relativos ao mês de abril de 2010, apontam para uma taxa de 7,3% da população ativa (cerca de 1,7 milhão de desempregados). Esses números representam uma queda de 0,3 pontos percentuais com relação aos meses anteriores e uma diminuição na ordem de 1,6 pontos em comparação com abril de 2009. A taxa é a mais favorável para o mês de abril, tanto para o conjunto das seis regiões metropolitanas compreendidas na pesquisa (São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Porto Alegre, Salvador e Recife), quanto em cada uma delas isolada, desde que se implantou a comparação histórica, em 2002, segundo revelou o IBGE .
Não há números oficiais indicativos das ofertas de vagas, mas é certo que elas existem e para cada uma, se apresentam, pelo menos, cerca de dez fortes candidatos para ocupá-la e que formam um contingente heterogêneo: há o universitário recém formado que ingressa no mercado, há aquele com formação de nível médio que quer trocar de emprego e há, por fim, o desempregado tentando recolocar-se. No fim, nove dos dez postulantes se verão obrigados a \\\"aguardar uma próxima oportunidade, porque não se encaixam no perfil desejado pela empresa”, resposta clássica que é dada àqueles descartados.
Como se dá esse processo de escolha? Ou, em outras palavras, por que outro postulante foi escolhido? Ninguém sabe ao certo quais os critérios norteadores para a escolha de uns e a preterição de outros. Se tais critérios foram pautados exclusivamente por requisitos técnicos ou se a esses, se adicionam pressupostos excludentes, como a idade, estado civil, cor, sexo, convicções políticas, hábitos, exames psicológicos, grafológicos, genéticos etc.
Pretendemos, na seqüência, abordar essas questões, de forma objetiva.

2.1 O Desempregado o e Poder Potestativo do Empregador

Não se pode falar em processo de contratação sem adentrar no direito ao acesso ao trabalho na sociedade atual e do trabalhador que geralmente é submetido às agruras de um processo seletivo. Na visão de Carmem Lúcia Antunes Rocha, quando analisa, com rara sensibilidade, os direitos da personalidade, conectado à dignidade da pessoa humana e exclusão social, o desemprego é a negação daquela, pois, afinal, nega-se o direito ao trabalho àqueles que, dispondo de vontade e condições de fazê-lo, a ele não têm acesso por que dependem de uma estrutura na qual lhe seja possibilitado prestá-lo. A autora sintetiza dizendo que o desempregado é, hoje, vítima do preconceito e vive cada vez mais nas sombras dos muros e viadutos, nos quais se recolhe e se esconde, tornando-se invisíveis aos próprios cidadãos .
Um folhear rápido nos jornais, revistas, livros de autoajuda, que preenchem as prateleiras de bancas e livrarias, se encontra uma vastidão de conselhos e orientações que devem ser perseguidas com obstinação pelos desempregados: “especialize-se”, \\\"recicle-se\\\", \\\"seja dinâmico\\\", “comunicativo”, como se tais exortações pudessem de alguma maneira resolver, num átimo, o problema concreto do desempregado: obter uma colocação no mercado e sustentar com dignidade a si e a seus familiares.
Sem dúvida, o desemprego atinge a todos, desde aquele que não estudou e nada faz, até aquele que sempre procurou se aperfeiçoar na área em que atua.
Independe temente do preparo ou desatavio do candidato ao emprego, é certo que o mesmo inicia o processo em condições absolutamente desiguais: a sua total e completa sujeição ao poder Potestativo do empregador, pois nesta etapa, não dispõe de instrumentos próprios que possam lhe colocar à salvo dessa subserviência. Se nos limites de um contrato já em andamento, há o expresso reconhecimento dessa inferioridade no confronto com o jus imperiae, o que se dizer, então, daquele que não tem sequer um emprego?
Essa superioridade no ato de contratar, convenhamos, se manifesta de forma mais intensa do que aquela que se corporifica durante a relação de emprego. Mas, nem por isso, se poderá legitimar essas atitudes socialmente reprováveis, especialmente quando os critérios de contratação impliquem na violação de direitos, que alguns rotulam como sendo o exercício legítimo do direito de contratar ou não, e nós a tratamos como a substantificação do uso descomedido e exorbitante de prática discriminatória.
Nem se afirme, para lidimar tais abusos, que a coleta de dados confidenciais no processo de seleção é obtida mediante autorização expressa do candidato. Diz-se que esse argumento é inócuo, porque no estado em que se encontra o indivíduo, ávido por conquistar a vaga, a autorização concedida para descortinar àquilo que está guardando nos refolhos da alma, no mais íntimo recôndito do ser, é visceralmente nula e não tem o condão de produzir efeitos jurídicos válidos.
No dizer de Aldacy Coutinho
A concentração do poder econômico, entretanto, permanece nas grandes organizações, mitificada num processo alienador que deifica o mercado como dissolvente do poder, como único espaço do poder na relação de emprego. Ao empregado só há campo aberto para obediência e submissão .

Diante dessas constatações, não é desassisado concluir que o direito ao emprego e o acesso a ele, deve ser plenamente articulado, de forma a minimizar o impacto da inferioridade de uma das partes no transcurso dessa importante etapa de formação da relação jurídica.

2.2 Direito à Personalidade

No tocante ao direitos à personalidade, a incursão conceitual e doutrinária dos institutos envolvidos não é objeto de detalhamento nesta sede, senão através de breves acenos com a função de ilustrar a temática, vez que consideramos conveniente centrar as reflexões em torno das situações concretas e sua ressonância no mundo do trabalho. Até porque, em última análise, tais institutos podem ser integrados ao sistema através da atividade intelectiva própria e essas singularidades, embora pertinentes para um estudo mais amplo, não se revelam convenientes para o assunto tópico que pretendemos abordar.
Os direitos da personalidade de que trata o art. 5o, inciso X, da Norma Fundamental, estão divididos em quatro institutos que se interconectam, formando o arcabouço dos direitos e garantias fundamentais do cidadão. São eles, a privacidade, a intimidade, a honra e a imagem.
Silvio Rodrigues, sustenta que “no mundo moderno, e na quase totalidade dos países, a mera circunstância de existir confere ao homem a possibilidade de ser titular de direitos , transcrevendo, neste passo, as lições de Clóvis Bevilacqua, que define a personalidade como sendo “[...] a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer direitos e contrair obrigações” .
Caio Mário, de sua parte, pondera que “a ideia de personalidade está intimamente ligada à pessoa, pois exprime a aptidão genérica de adquirir direitos e contrair obrigações” . Aponta, todavia, em uma referência ao conceito adotado por Bevilacqua, que “não constitui esta ‘um direito’, de sorte que seria erro dizer-se que o homem tem direito à personalidade. Dela, porém, irradiam-se direitos, sendo certa a afirmativa de que a personalidade é o ponto de apoio de todos os direitos e obrigações .
Sandra Lia Simon, após perpassar os conceitos de vários doutrinadores, entre os quais aqueles antes citados, coloca em realce as concepções das correntes jusnaturalista e positivista, acentuando que “independentemente do enfoque a ser privilegiado, se o jusnaturalismo ou o positivista, deve-se considerar, primordialmente, o objetivo da teoria dos direitos da personalidade, que é o de resguardar a dignidade da pessoa humana” .
Costa Junior, em seu “Direito de Estar Só”, faz um melancólico protesto: “se aceita hoje, com surpreendente passividade, que nosso passado e nosso presente, até mesmo os aspectos personalíssimos de nossa vida sejam objeto de investigação” .
Essa aparente passividade, no âmbito do Direito do Trabalho, talvez se justifique pela forma oculta e dissimulada como se dá essa “devassa” na personalidade do indivíduo e, na maioria das vezes, não pode ser evitada, mas nem por isso, pode-se deixar de coibi-la.
Detemo-nos, agora, tendo em mira essas acepções conceituais, em traçar em breves e objetivas considerações, acerca dos atributos do direito à personalidade.

2.2.1 Direito à Privacidade

Do ponto de vista esquemático, temos que a vida social do indivíduo divide-se em duas esferas, a pública e a privada. O direito de privacidade é aquele que o cidadão tem de ocultar do conhecimento alheio as relações marcadas pela confidencialidade, dentre eles a vida familiar, o lazer, os hábitos, ideologias políticas, crenças religiosas, preferências pessoais etc.
Naturalmente, para o Direito do Trabalho, esse direito assume papel relevante, sobretudo porque é frequente o conflito que se estabelece entre o poder de comando do empregador e o direito de resistência do empregado em não desnudar ou desvendar aspectos confidenciais, por ocasião do processo de seleção. De acordo com Antonio Carlos Efing, a privacidade diz respeito “a todos aqueles costumes pessoais que cabe somente ao indivíduo a escolha de sua divulgação ou não, representando a disposição do cidadão sobre todas as informações a seu respeito” .
Para Ricardo Cunha Chimenti, “a privacidade é o conjunto de informações acerca do indivíduo que ele pode manter sob seu exclusivo controle e decidir sobre quem, quando, onde e em que contexto, se pode dar publicidade ou ter acesso a essas informações” .
Nesta ordem de ideias, a privacidade é a capacidade concedida ao indivíduo de não permitir a ingerência alheia na esfera da sua vida privada, obstando a possibilidade de que terceiros tenham conhecimento de certos aspectos da sua cadeia íntima, dando-lhe o direito de decidir o que vai mostrar aos outros, de que forma e em que circunstância.
Cumpre observar, neste contexto, que a normatização pátria prevê, às expressas, a proteção do direito à privacidade, incluindo o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem no seu art. 5o, inciso X, bem como em diversos outros dispositivos. Busca-se, dessa forma, resguardar aspectos particulares da vida do indivíduo, assegurando, por exemplo, a inviolabilidade da casa (art. 5o, inciso XI), do sigilo dos dados, da correspondência e das comunicações (art. 5o, inciso XII), entre outros dispositivos, alguns dos quais prevêem instrumentos processuais para assegurar o direito à privacidade.

2.2.2 Direito à Intimidade

O direito à intimidade é considerado quase sempre como sinônimo de direito à privacidade, porém a intimidade se caracteriza como a esfera secreta da vida do indivíduo na qual ele tem poder de evitar a intromissão dos demais, sendo uma das manifestações do direito à privacidade, tendo assim, uma abrangência mais restrita.
Carlos Alberto Bittar leciona que a intimidade assume superlativa importância no contexto psíquico do ser humano, naquilo em que ele tem de mais secreto e não deseja compartilhar, exceto com as pessoas que lhe são muito próximas e confidentes. Sobre a abrangência desse direito, Bittar acentua:
No campo do direito à intimidade são protegidos, dentre outros, os seguintes bens: confidências; informes de ordem pessoal (dados pessoais); recordações pessoais, memórias; diários; relações familiares; lembranças de família; sepultura; vida amorosa ou conjugal; saúde (física e mental); afeições; entretenimentos; costumes domésticos e atividades negociais, reservados pela pessoa para si e para seus familiares (ou pequeno circuito de amizade) e, portanto afastados da curiosidade pública .

Portanto, tem-se uma perfeita distinção entre intimidade e privacidade pois enquanto a primeira pertence ao indivíduo, na qual se rejeita qualquer intromissão, a segunda, pode até ser dividida com seu núcleo familiar, com os amigos, mas o traço característico de ambas reside no fato de se não se permitir que esses atributos da individualidade se tornem conhecidos por outrem.

2.2.3 Direito à Honra

O direito à honra consiste na proteção do direito de não ser molestado, injuriado, ultrajado ou lesado na sua dignidade ou reputação social. Segundo José Afonso da Silva, “é o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidadãos, o bom nome, a reputação” . O direito à honra integra o rol de atributos da personalidade e como explica Carlos Alberto Bittar as “Incursões na vida privada, especialmente ditadas pela evolução da tecnologia e das comunicações, tem exigido o reconhecimento expresso desses direitos e a sua regulamentação, para garantir-lhes proteção no âmbito privado” .
O direito à honra goza de aspectos amplos, como à honra objetiva e à honra subjetiva e vez mais, nos servimos dos ensinos de Bittar para distingui-las:
O reconhecimento do direito em tela, prende-se à necessidade de defesa da reputação da pessoa (honra objetiva), compreendendo o bom nome e a fama de que desfruta no seio da coletividade, enfim, a estima que a cerca nos seus ambientes, familiar, profissional, comercial ou outro. Alcança também o sentimento pessoal de estima, ou a consciência da própria dignidade (honra subjetiva) .

Assim, percebe-se que a honra no sentido objetivo volta-se para o externo, ou seja, enfeixa a ideia que as pessoas fazem de determinada pessoa, seu nome, sua imagem, seu prestígio no ambiente social. Já no aspecto subjetivo, alcança a própria pessoa e sua auto-estima.
O direito à honra, acompanha assim a pessoa tanto na sua esfera íntima como na esfera social, sendo atributo valorativo da pessoa humana, cabendo, em caso de lesão, a indenização correspondente.

2.2.4 Direito à Imagem

O direito à imagem é considerado um bem inviolável e é protegido pela legislação de regência. Sua utilização em uma perspectiva lícita, deve ser realizada com o prévio consentimento do indivíduo.
A Constituição Federal assegura duplamente o resguardo da imagem, sendo a primeira no art. 5o, inciso V, e, também no inciso X. A norma infraconstitucional, por sua vez, contempla a preservação desse direito, ao estabelecer, no art. 20 do Código Civil Brasileiro que
[...] salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais.

Carlos Alberto Bittar afirma, nesse sentido, que o direito à imagem ocupa lugar de destaque no panorama social, consistindo no direito que a pessoa tem sobre a sua própria fisionomia e outros atributos físicos:
Consiste no direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes distintos (rosto, olhos, perfil, busto) que a individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre a conformação física da pessoa, compreendendo esse direito um conjunto de caracteres que a identificam no meio social. Por outras palavras, é o vínculo que une a pessoa à sua expressão externa, tomada no conjunto, ou em partes significativas (como a boca, os olhos, as pernas, enquanto individualizadoras das pessoas) .

Alguns doutrinadores fazem uma distinção interessante entre imagem-retrato e imagem-atributo, como é o caso de Rizzato Nunes:
O direito à imagem possui duas vertentes: a primeira delas é a relativa à reprodução gráfica, como o retrato (fotografia), o desenho, a filmagem. Esta tem o nome de imagem retrato; a segunda é a que revela as características do conjunto de atributos cultivados pelo indivíduo e que são reconhecidos pelo corpo social. E tem o nome de imagem atributo .

Portanto, a imagem retrato é aquela que reflete as características físicas das pessoas, independente do papel social que elas ocupam. E a imagem atributo, ao contrário, depende do papel social desempenhado pelo próprio indivíduo no meio social em que vive, vinculando-se a uma percepção da visagem que a sociedade tem sobre esse indivíduo.
Ainda, demorando-se nas diferenciações dos diversos tipos de imagem, temos a realçar aquelas existentes entre imagem pública e a imagem privada. A diferença entre ambas, é que na privada, há estreita ligação à esfera íntima da pessoa, de modo que sem aquiescência, a exposição desta imagem não poderá ser feita e sua utilização contra a vontade do interessado traz como conseqüência, o direito à indenização pelos danos produzidos, como bem pontuou Antonio Chaves:
O direito exclusivo que tem qualquer pessoa a própria imagem manifesta-se, sob o ponto de vista material, numa série de faculdades, dizendo respeito as mais importantes, ao direito de divulgá-la, vendê-la, publicá-la, cedendo o titular uma dessas faculdades, em conjunto ou separadamente, no todo ou com limitações relativas a um determinado tempo, a um determinado âmbito territorial, etc. Daí resulta, implicitamente, a vedação a quem quer que seja do uso não autorizado de imagem alheia .
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Já no campo da imagem pública, o direito a não-publicização se restringe somente àquilo que é intimo e privado. Rizzatto Nunes explica que mesmo que a pessoa exerça papel público, com a consequente veiculação de sua imagem na mídia de forma frequente, sua utilização com fins propagandísticos somente poderá ser utilizada com a devida autorização:
Vê-se que por ser pessoa que exerce papel social público e daí ter imagem pública, o que lhe resta de imagem privada será aquela ligada ao âmbito restrito da privacidade e da intimidade. Acresça-se, ainda, a proibição do uso comercial de toda imagem (privada, pública, retrato, atributo) sem a devida autorização .

Cuida-se, pois, a imagem, de um bem juridicamente relevante, hiper protegido pela legislação pátria e sua violação transcende aos aspectos meramente patrimoniais, espraiando-se para outras esferas, notadamente naquelas situações em que a divulgação da fonte imagética revela-se vergastadora dos atributos da personalidade do indivíduo.

2.3 Violação dos Direitos da Personalidade no Processo Admissional

Sob variadas formas e diferentes métodos, os direitos da personalidade revelam-se vilipendiados no processo de seleção dos candidatos a um emprego, constituindo-se em uma intromissão abusiva nos aspectos de foro íntimo. Como se comportar para superação do dilema de “desnudar” traços de sua personalidade: deve o candidato mentir e/ou omitir informações que possam influenciar diretamente no resultado de sua contratação?
Não se questiona o natural direito do empregador na obtenção das informações acerca do candidato a uma vaga, de forma mais ampla possível e, nestas condições, cumpre ao interessado prestá-las naquilo em que tenha relação direta com os conhecimentos técnicos exigidos pelo cargo, tais como suas aptidões funcionais, experiências anteriores na função, a formação acadêmica etc.
Na sequência, vamos perscrutar as situações mais usuais que ocorrem na ambiência da fase de pré-contratação, com a citação de casos concretos, quando possível.

2.2.1 Entrevistas, Questionários e Dinâmica de Grupo

Nas entrevistas a que são submetidos os candidatos, invariavelmente, são-lhes formuladas perguntas que se distanciam em muito das questões relacionadas com as aptidões profissionais, tais como: Você tem filhos? Pretende adotar? Na sua família, como é dividida a responsabilidade pelo sustento? Que quantia acha razoável economizar por ano? Possui automóvel ou casa própria? Possui algum vício? É portador de alguma patologia? Na sua família, há histórico de câncer, Alzheimer ou Parkinson? É filiado a um Partido Político? Pertenceu ou pertence à diretoria de algum sindicato? Quais seus hábitos de lazer? Lê com freqüência e que tipo de leitura, jornal, revista, romances, obras técnicas?
O rol de indagações é infindável e dá a exata dimensão do quotidiano ou do “mundo real” vivenciado por uma gama expressiva de indivíduos que buscam, dignamente, apenas o direito ao sustento próprio e de seus familiares.
Recolhi, entre intrigado e curioso, no balcão de uma rede de “fast-food” instalada em um grande Shopping, o folder utilizado para fins de cadastramento dos interessados a uma vaga. Entre as informações solicitadas, além dos dados tradicionais, tais como nome, endereço, data de nascimento, telefone, e-mail, formação escolar, experiências profissionais anteriores e disponibilidade de horário, outras foram adicionadas, como por exemplo, nome, idade e ocupação dos pais e dos irmãos e os hábitos extra-trabalho do candidato. Ao final, o formulário contém o seguinte “termo de aquiescência:
Autorizo que as informações contidas nesta solicitação sejam pré-requisitos para a minha contratação. Estou ciente que a decisão da empresa [...] estará embasada em condições não-discriminatórias e que a falsidade ou a omissão de dados é justa causa para a rejeição da solicitação ou demissão. Em caso de contratação, estou de acordo em cumprir integralmente as regras e requisitos da empresa [...].

É de se indagar se as informações adicionais solicitadas, no exemplo que trouxemos à lume, são efetivamente necessárias e indispensáveis para a contratação do funcionário. Qual a relevância para a admissão de um simples atendente da rede de “fast food”, a ocupação e idade dos pais ou irmãos do candidato? Pode o empregador se negar a contratar, porque o empregado deixou de informar seus hábitos extra-trabalho que, a juízo do potencial empregador, possam interferir ou impactar de forma negativa na prestação dos serviços?
Mais do que isso, qual a valia jurídica da autorização firmada pelo candidato ao emprego – talvez o primeiro de sua carreira – através da qual isenta o empregador de toda e qualquer prática discriminatória e desde logo lhe confere o direito de rescindir o contrato por justa causa, se o empregado falseou a verdade ou omitiu informações que o empregador, a seu talante, tem à conta de relevante para contratação e manutenção do liame empregatício?
Outro caso emblemático vem da jurisprudência norte-americana, através de notável decisão da Suprema Corte da Califórnia, citada por Maximiliano Nagl Garcez . Esse precedente considerou inadmissível o exame de polígrafo (detector de mentiras) na contratação de pessoal e listou algumas indagações absurdas que eram utilizadas pelo empregador no processo de seleção: “Você já sofreu um colapso nervoso? Você já completou ou recebeu um formulário de indenização por acidente de trabalho? Você é ou já foi um simpatizante do comunismo? Você trai a sua mulher?”
Danilo Doneda lembra o caso do fabricante de automóveis FIAT que, conforme posteriormente divulgado, selecionou 350.000 dos seus empregados entre 1948 e 1971, utilizando dados sigilosos do SIFAR (antigo serviço secreto militar italiano), evitando a contratação de pessoas com tendências políticas de esquerda. No ordenamento jurídico italiano, a investigação acerca da opinião política de um candidato a um emprego é penalizada com pena de até 15 dias de prisão, elucida o ilustre doutrinador.
O ideário dos livros de autoajuda trazido para o mundo corporativo pelos responsáveis da área de recrutamento se encaminham, muitas vezes, pelos desvãos da inabilidade e desinteligência, na medida em que incorporam ao processo de seleção, um leque de novidades completamente desfocadas da verdadeira e nobilitante tarefa de avaliar e selecionar o melhor candidato.
Essas práticas utilizadas no dia a dia das grandes corporações não tem sido questionadas. Tem-se até a impressão de que e os burocratas dessa área se esmeram e dedicam grande parte de sua energia e criatividade para, de um lado, colocar empecilhos na trajetória daqueles que querem apenas um trabalho digno, e de outro, esquadrinhar a vida pessoal, transpondo as fronteiras da razoabilidade, pois a avaliação deveria aquilatar apenas e tão só, as aptidões profissionais visando ao preenchimento da vaga disponível.
O que se deve pensar das dinâmicas de grupo, com a introdução de jogos e brincadeiras lúdicas no processo de seleção?
Aguinaldo Neri , professor da Pontifícia Universidade Católica de Campinas, consultor empresarial, especialista em Recursos Humanos e Psicologia Organizacional, fervoroso defensor da dinâmica de grupo, apresenta as justificativas do seu uso no processo de seleção:

É preciso entender que as decisões sobre admissão de profissionais nos dias de hoje não permitem erros. Tanto para o profissional que é indicado para uma vaga errada quanto para a empresa que o recebe o custo de um erro de seleção é altíssimo. O pescoço do entrevistador fica na corda o tempo todo, por mais que ele demonstre segurança.
A busca por tecnologias que permitam melhor observação dos comportamentos e tomada de decisão é muito bem-vinda e útil para ambos os atores deste teatro da seleção. A dinâmica de grupo permite observar amostras de comportamentos, atitudes e conhecimentos que a maioria dos instrumentos não permite. Diminui um pouco a inferência e aumenta o poder da observação e constatação de perfis de competências.

Todavia, na prática, os processos seletivos que incorporaram esse método, criam uma conjuntura de aflição e medo e não são poucos a apontar a dinâmica de grupo como um dos momentos mais enturvados do processo de seleção para o candidato e muitas histórias sobre sua inadequada utilização, ganham destaques na mídia, como se vê no seguinte depoimento:
Em 2006, participei de uma seleção para trainee. Acordei cedo, fiz a barba e coloquei um terno. Na sala de dinâmica, eu e outros vinte companheiros de humilhação fomos divididos em grupos para jogar um tipo de amarelinha. Jogávamos um dado gigante e, se acertássemos a pergunta ligada à área a qual estávamos nos candidatando, avançávamos algumas casas. Foi uma das situações mais vexatórias pelas quais passei. Aprovado para a etapa seguinte, desisti da vaga. Foi uma ótima oportunidade para saber que aquela não era a empresa certa para mim. Sabe-se lá o que me aguardava. Neste dia eu me senti num circo: entrei no picadeiro, sem saber quão humilhante seria o espetáculo. Hoje trabalho na área de investimentos. Para conquistar a vaga, bastaram o meu currículo e uma entrevista com o presidente da empresa .

O quanto é aflitivo para quem participa de uma dinâmica com tais singularidades e somente aqueles que passaram por essa experiência sabem qual é a sensação de estar sendo avaliado e observado por várias pessoas ao mesmo tempo. Nervosismo, ansiedade, medo e humilhação, são sentimentos comuns aos candidatos, especialmente quando os pretendentes vão sendo eliminados pouco a pouco, com frases lacônicas, emitidas pelo sistema de som, porque, muitas vezes, o candidato, sequer visualiza o selecionador: “Você aí de óculos, pode se retirar, os demais permaneçam nos seus lugares”. O candidato se afasta, derrotado, entre o riso sarcástico de uns e o motejo de outros, que prosseguem na disputa.
É certo que quando bem desenvolvidas, conduzidas e avaliadas, as dinâmicas constituem um valioso instrumento para observação das habilidades do candidato, permitindo o diagnóstico mais realístico de suas aptidões e potencialidades para o preenchimento da vaga. Por ser um método que analisa aspectos comportamentais, não deveria, a nosso juízo, ser usado para eliminar candidatos.
Dependendo do processo, candidatos muito tímidos, que tenham dificuldade para se expressar em público, correm o risco de perder a vaga para um profissional menos habilitado, mas que seja extrovertido o bastante para entreter e cativar o selecionador.
É muito de se notar que as empresas e organizações não se esmeram em esclarecer quais as principais competências que serão levadas em conta na decisão do avaliador nas dinâmicas de grupo, e quando o fazem, usam de subterfúgios e o candidato nem fica sabendo porque foi reprovado.
Vale aqui, a dica de Max Gehringer , administrador de empresas, consultor, autor de diversas obras sobre carreiras e gestão empresarial, acerca dos critérios que devem nortear as indagações de um bom selecionador:
Selecionadores devem escutar três premissas: 1. O que você já fez de prático e mensurável? 2. O que você sabe sobre nossa empresa? 3. Qual a contribuição imediata que você pode trazer? A primeira chama \\\"currículo\\\". A segunda pode ser conseguida na internet ou com ex-funcionários (e essa preparação é vital). E a terceira é a junção inteligente das duas primeiras, traduzida em fatos e números. Conclusão: Você é o candidato ideal.


2.2.2 Testes Psicológicos
Cuida-se de instrumento utilizado pela psicologia para apreciar, quantitativamente, com regras adequadas e comprovadas experimentalmente, um conjunto ou uma gama de comportamentos que se deseja conhecer melhor, consolidando-se em um “psicodiagnóstico” a respeito da pessoa examinada.
Esses testes perscrutam desde a capacidade intelectual (inteligência geral), passando pelos testes de aptidão que afere a inteligência diferencial (numérica, abstrata, verbal, espacial, mecânica etc) perpassando por testes neuropsicológicos (disfunções cerebrais, digestivas, neurológicas etc.), chegando, enfim, aos testes de preferência individual (personalidade, atitudes, valores, interesses, comportamento etc.).
Após essa breve incursão sobre os domínios da Psicometria, convém refletir, então, sobre testes psicológicos, utilizados para aferição de outras competências do candidato, além daquelas necessárias para ocupação da vaga. Neste sentido, Marcelo Válio, de forma percuciente, anotou:
Em via de regra, os testes psicológicos ou psicotécnicos destinam-se a avaliar o raciocínio, a inteligência e os aspectos da personalidade do indivíduo. Contudo, permitem, também, não só verificar se o candidato ao emprego está apto a preenchê-lo, como também avaliar as características psíquicas do mesmo. Assim, poderá haver a configuração em casos isolados, de eventual hipótese atentatória à dignidade do indivíduo .

Fernando Carnavan, citado por Válio, teve a argúcia de elencar critérios éticos que devem nortear a aplicação dos testes dessa natureza:

Há uniformidade entre os doutrinadores, no sentido de que para que tais exames sejam permitidos, deve-se respeitar aos seguintes critérios: I – deve haver concordância do candidato; II – o candidato deve ser informado da forma de realização do teste e quais são os dados sobre sua pessoa que se pretende obter; III – os dados aferidos devem ser relacionados ao trabalho que será exercido; IV – não deve haver outro modo menos intrusivo para obtenção dos dados desejados; V – o trabalho de aplicação dos testes deve ser feito por meio de profissionais qualificados; VI – o relatório feito ao empregador deve ater-se às características relevantes para a avaliação da condição de ocupação do posto de trabalho, evitando-se qualquer comentário adicional que possa expor desnecessariamente elementos pessoais do candidato .

As premissas que norteiam a aplicação de testes, seja psicológico, psicotécnico ou grafológico, evidentemente, devem ser pautadas na boa-fé objetiva, elemento indissociável do contrato de trabalho, cuja aplicabilidade deve ser observada com especial ênfase, na fase de seleção.
Todavia, um dos requisitos propostos por Carnavan, em nosso pensar, é de pouca ou nenhuma eficácia no plano prático. Note-se que essa observação não é crítica e tampouco desmerece o enriquecedor, verdadeiro e nobre propósito do trabalho do ilustre doutrinador, senão efetuada com o vezo único de pôr em relevo a ambiência e o “clima” que cerca o momento pré-contratual. A aquiescência do candidato para responder ao teste, nesta fase pré-admissional, pode estar contaminada pelo vício do temor, do fundado receio que eventual recusa possa resultar no insucesso, no descarte de sua contratação. Assim, neste contexto, não é desassisado concluir que o candidato não apresenta a capacidade volitiva plena e sua concordância deve ser admitida com absoluta reserva.
Na visão de Didier Anzieu, citado por Ana M. de Lima Freitas , um:
teste psicológico é como um raio X que atravessa o interior da personalidade, fixa a imagem do seu núcleo secreto sobre um revelador, permitindo depois sua leitura fácil, por meio da ampliação ou projeção ampliadora de uma tela, de forma que aquilo que está escondido fica, assim, iluminado, o latente se revela, e as profundezas são guindadas à superfície e o que há em nós de estável e também de emaranhado, se desvenda.

Eis a razão pela qual a aplicação de testes, que implicam na revelação desnecessária de aspectos íntimos é tão combatida entre nós, porque despertam angústias e sofrimentos, amargor e desconforto, sentimentos de pesar e vergonha, em tudo, a contrastar com os princípios e normas que impõem respeito aos direitos da personalidade.
Poder-se-ia, quando muito, reconhecer a viabilidade de aplicação de testes desvendantes da personalidade do indivíduo, naquelas situações excepcionalíssimas, quando a natureza da função a ser exercida exige a proteção e segurança do próprio trabalhador ou de outro interesse público relevante. Assim, por exemplo, na seleção de um vigilante bancário ou um segurança de um shopping, se o estudo criterioso revelar que o candidato possui tendências agressivas ou violentas, há plena logicidade de que sua contratação seja vetada, pelo risco que esse desvio comportamental possa resultar na execução das tarefas, para si ou terceiros.
Entretanto, na seleção de um funcionário cuja incumbência se circunscreva a funções eminentemente administrativas, não se justifica a aplicação de testes invasivos dessa natureza, pois a esfera íntima, bem de maior relevância e envergadura, deve ser preservada e, nestas condições, a investigação deve se limitar aos aspectos profissiográficos autorizados pela legislação de regência.
Outras inferências sobre o perfil do candidato devem ser reservadas para a fase pós-contratação, durante o período de experiência previsto na CLT (art. 445, Parágrafo Único), interregno em que o empregador poderá aquilatar, no dia a dia da prestação dos serviços, se o selecionado preenche o perfil exigido para o desempenho da função. Identificar-se-á, outrossim, sua capacidade laborativa, pois é exatamente esse o propósito dos contratos firmados pela via experimental, por prazo determinado de até 90 dias.

2.2.3 Testes Grafológicos

Atualmente, cada vez mais as empresas e organizações aplicam técnicas apuradas nos processos seletivos para identificar os melhores candidatos. Testes grafotécnicos ou grafológicos também estão inseridos neste arcabouço e os movimentos da escrita têm sido largamente utilizados como ferramenta estratégica no mapeamento de talentos ou descarte de candidatos, exatamente porque permitem revelar algumas características da personalidade.
Mas, afinal, o quanto a expressão gráfica pode auxiliar no desvendamento do perfil psicológico do indivíduo? A psicoterapeuta Daniele Tedesco esclarece de forma didática, em artigo postado na rede :
o \\\"A\\\" em forma de triângulo indica um temperamento agressivo e autoritário. Um \\\"C\\\" enrolado é sinal de egoísmo. O \\\"J\\\" com a perna sinuosa mostra uma pessoa traumatizada e rancorosa. Para quem acredita na grafologia, as letras podem revelar a alma de uma pessoa. Essa é uma verdade apregoada há seis séculos por adivinhos e videntes. Agora, ganhou ares de ciência. Grandes empresas resolveram usar a grafologia na hora de selecionar novos funcionários. O objetivo é barrar os candidatos incompetentes, preguiçosos ou desonestos. Como? Sutilezas como interrupções bruscas, torções ou inclinações acentuadas podem conter revelações inimagináveis. Basta, para isso, o grafólogo interpretar essas minúcias gráficas como indícios seguros de uma personalidade inconfiável.

No mesmo texto, Tedesco menciona a experiência de uma grande rede de hotéis que optou por utilizar a grafologia como elemento definidor na seleção de candidatos a cargos estratégicos:
A Rede de Hotéis [...], com 3,2 mil funcionários espalhados em 18 cidades, por exemplo, decidiu apelar para a grafologia há quatro anos. ‘Precisávamos contratar novos empregados para preencher cargos estratégicos. Cada função exigia uma personalidade diferente e, para encontrar a pessoa certa, consultamos um grafólogo’, conta a gerente de recursos humanos. Ela admite que a grafologia foi decisiva em muitos casos. ‘Nossa principal exigência é honestidade. Candidatos foram barrados porque apresentaram traços de insinceridade na grafia. Segundo os grafólogos, letras retorcidas, assinaturas com letras muito diferentes do resto do texto e falta de clareza na escrita a ponto de dar margem a interpretações dúbias são indícios de falta de sinceridade’.

Ampliando ainda mais os horizontes quanto ao “desvendar” da vida pessoal e dos hábitos do candidato, algumas corporações se empenham em saber, inclusive, a sua orientação sexual. Tedesco faz a seguinte revelação, ao citar trechos de uma entrevista do psicólogo Alberto Swartzman, preeminente autoridade no ramo da grafologia, autor de obra recém lançada sobre tema (Grafologia – Manual Prático), cuja clientela inclui laboratórios farmacêuticos, lojas de departamentos e companhias de seguro:
Para muitos empresários, o homossexualismo acaba sendo uma restrição no momento de contratar um empregado, afirma Swartzman. Nesses casos, o grafólogo lava as mãos. A particularidade não é registrada no relatório sobre o candidato. ‘Em geral, faço a observação diretamente ao chefe do departamento pessoal pelo telefone. A decisão final é da empresa’, relata o grafólogo. Mas como detectar, sem margem de erro, a opção sexual? \\\"Não é difícil. A grafia dos gays apresenta sinais inconfundíveis, como floreios, coqueterias e excesso de curvas. Já as lésbicas exibem ângulos pontiagudos nas letras\\\", explica Swartzman.

Se você quiser saber se o seu cônjuge é adúltero, a grafologia também se propõe a desvendar o mistério e, muito embora não possa oferecer certeza quanto à traição em si, identifica outros vícios que podem conduzir à infidelidade. Vez mais, recorremos às experiências e conhecimentos de Swartzman sobre o tema:
Em consultas para pessoas físicas, muitas vezes, o grafólogo precisa desvendar casos de adultério, como se fosse um detetive. ‘Uma senhora me trouxe um texto do marido para saber se estava sendo traída. Constatei que ele era, de fato, desonesto, mas não poderia garantir que era adúltero.

É do senso comum entre os estudiosos da área, que as expressões gráficas não permitem conhecer aspectos íntimos da pessoa como um todo. Porém, alguns especialistas são unânimes quanto leituras pontuais da personalidade que podem ser estabelecidas através da relação entre a grafia e, pelo menos, alguns traços personalísticos do indivíduo. A caligrafia ilegível, por exemplo, demonstra que a pessoa tem dificuldades de se comunicar, de verbalizar suas idéias, enquanto que a falta de acentuação e pontuação corretas são indiciárias de uma personalidade negligente.
Embora vista com cautela pelos mais céticos, o fato concreto e objetivo é que o uso da testagem grafológica vem se disseminando no meio empresarial, com seríssimas implicações no campo dos direitos da personalidade, por investir de forma atrevida, sem qualquer preocupação ética, nos domínios mais íntimos do indivíduo. Ao grafar uma letra estará selando seu destino, pois os pegureiros da grafologia haverão de sinalizar que o candidato possui essa qualidade ou aquele defeito, abrindo-lhe as portas para um futuro promissor ou, quem sabe, condenando-o ao desprezo e à exclusão social.

2.3.4 Testes Genéticos

Uma gota de sangue. Nem entrevistas, nem questionários, currículos, testes de conhecimento geral, exames psicológicos, grafológicos, serão utilizados para preenchimento de vagas e, por conseguinte, transformando esse exame em um passaporte para uma vida faustosa e feliz. Basta apresentar um gotícula de sangue no balcão de recrutamento para ser considerando um indivíduo com biotipo perfeito, que reúne todas as predisposições genéticas necessárias e, airosamente, ocupar uma determinada função.
Outros, porém, cuja formação genética indique a predisposição para o desenvolvimento de determinadas patologias, inexoravelmente, serão considerados como “enfermos sadios”. Embora operosos e honestos, deverão transpor toda sorte de adversidades, na dureza de esforços hercúleos pelo pão de cada dia. Essas perspectivas nos deixam assombrados, mas a medicina moderna caminha a passos largos neste indesviável norte.
No último quartel do Século XX, a humanidade assistiu, entre expectante e receiosa, uma “revolução biogenética”. Expectante, porque os avanços dos estudos na área de biotecnologia trouxeram a esperança de cura para doenças confrangedoras e angustiantes, mas, também, receosa, porque tais progressos poderão reacender a sanha e o fascínio por práticas eugênicas, conforme ressaltaram Ana Paula Myszczuk e Jussara Maria de Leal de Meirelles, ao citar Elaine Noronha :
O uso que se pode dar ao conhecimento das características do genoma humano pode criar a figura do “trabalhador perfeito”, que tenha todas as predisposições genéticas para o bom desempenho de determinada função, o que acabaria por tornar os demais candidatos inaptos ou indesejáveis para aquele cargo ou empresa. (...). Ainda, esta situação poderia levar a construção de uma sociedade com seres que seriam ‘hiper-produtivos’ e, conseqüentemente cidadão de corpo inteiro e outros, hibernariam numa serena angústia.

Segundo abalizadas e insuspeitas opiniões da área médica, com a rápida evolução dos conhecimentos obtidos através do desenvolvimento do genoma humano, já é possível compreender-se, razoavelmente, os mecanismos de prevenção, diagnóstico e tratamento de inúmeras doenças crônicas bastante comuns como câncer, demência, Alzheimer, Mal de Huntington, diabetes mellitus, hipertensão arterial e doença coronariana, asma e outras alergias, bem como outras doenças com expressão epidemiológica em saúde pública.
A aplicação de técnicas de biologia molecular permite não apenas identificar precocemente determinadas doenças, mas também detectar indivíduos suscetíveis de desenvolvê-las e, ainda, avaliar no meio interno do organismo o grau de resistência à exposição a agentes exógenos .
Em trabalho de fôlego desenvolvido pelo Departamento de Medicina Legal e Ética Médica da USP, baseado em estudos próprios e recentes pesquisas americanas, tomou-se conhecimento que essa sistemática seletiva de pessoal já teve início em países mais desenvolvidos, nos quais os custos e a acessibilidade aos exames genéticos são mais facilitados, como por exemplo, nos Estados Unidos :
Nos Estados Unidos, estudos recentes estimaram que cerca de 7% das empresas americanas já fazem uso do screening genético na seleção de seus trabalhadores. O número de informações genéticas tende a aumentar constantemente e, entre as numerosas razões apontadas para o uso dessas informações como critério de seleção de trabalhadores, destaca-se a possibilidade de identificar indivíduos suscetíveis de virem a apresentar determinadas doenças como decorrência interação entre a especificidade de um genótipo particular e a exposição a substâncias tóxicas presentes no ambiente de trabalho.

Percebe-se, então, a lógica em que se assenta o determinismo genético: selecionam-se as pessoas mais aptas geneticamente para resistir às adversidades do ambiente de trabalho, ao invés de melhorar as condições do próprio trabalho, como o aprofundamento de estudos e técnicas que se revelam como aptas à eliminação ou minimização dos agentes morbígenos ali existentes.
Essas questões são novas para o mundo do trabalho e na medida em que os estudos sobre a genética expande-se vertiginosamente, soa muito provável que em breve, estaremos a discutir conflitos biojurídicos nesta seara, para estabelecer marcos interpretativos aceitáveis na área de “biodireito”, seja no processo admissional ou mesmo durante a relação de emprego, interpretação esta que deve ser orientada por uma postura de respeito à dignidade da pessoa humana, obstando, sob todas as formas e perspectivas, o seu uso para impedir que o destino da humanidade caminhe, continuadamente, no rumo da solidariedade e da inclusão social.
Por isso, os operadores do direito tem um papel relevantíssimo a desempenhar neste cenário, colocando-se como interlocutores confiáveis na mediação, na harmonização e resolução de conflitos dessa natureza, de modo a garantir que as conquistas no ramo da biogenética não sejam desvirtuadas e que sua utilização seja direcionada para cura dos males que enredam a humanidade, que há muito, experimenta um círculo férreo de irremediáveis misérias, sob o esmagamento cruciante de incuráveis moléstias.
Exatamente nesta perspectiva se fundiram as conclusões de Myszczuk e Meirelles, quando analisaram o uso funesto dos progressos tecnológicos da biogenética :
Em geral, as descobertas e avanços científicos, em si mesmo, não causam nenhuma polêmica ou discussão na sociedade. Esta questão só vem à tona, quando da aplicação deste conhecimento científico. Vale dizer, é o uso que se dá às novas técnicas da Biologia e Engenharia Genética que preocupam a sociedade. E uma das maiores preocupações atuais é, exatamente, a de que se faça uso do acesso ao genoma para práticas de eugenia e de discriminação genética entre pessoas. Isto se torna ainda mais destacado nas relações do trabalho, posto que nesta área a discriminação dos trabalhadores em razão de determinada característica com a cor, sexo, religião ou etnia, já foram ou ainda são fatores utilizados para diferenciação ilícita entre os candidatos a um emprego.

Princípios e retidão ética devem nortear a aplicação de testes genéticos, direcionando-os para estudos epidemiológicos ocupacionais e nunca como estratégia de seleção de pessoas para preenchimento de uma vaga, pois ‘a estratégia para reduzir os danos à saúde do trabalhador deve continuar a ter como base, prioritariamente, a modificação e a adequação dos ambientes de trabalho e não a especificação genética da força de trabalho.’, resumiu, com elogiável bom senso, o trabalho desenvolvido pelo Departamento de Medicina Legal e Ética Médica da USP .

2.3.5 Apresentação de Certidões Negativas

Já se afirmou que as diversas formas de discriminação são repudiadas pelo ordenamento jurídico pátrio, mas, ainda assim, constata-se que nas relações de trabalho uma série de práticas dessa natureza surgem de forma sutil e outras até de forma escandalecente, como é o caso das exigências de certidões negativas.
A exigência de certidões de antecedentes criminais, cíveis, trabalhistas, débitos fiscais, referências bancárias, consulta aos serviços de proteção de crédito, não podem ser soerguidas como fatores impedientes de acesso ao emprego e tampouco exigidas no processo de seleção.
Por mais que se reconheça o direito potestativo do empregador no ato de contratar e sua preocupação na defesa de seus interesses, esse poder não pode ser potencializado a ponto de se imiscuir na vida pessoal do candidato, perscrutando, de forma descabida, todos os aspectos de sua conduta e relações com a sociedade.
Em situações mais extremadas, o próprio empregador lança-se na busca dessas informações e, aproveitando-se do livre acesso a dados informativos disponíveis na rede, utilizando-se, muitas vezes de ferramentas ou programas especialmente desenvolvidos para esse fim, obtém, sem maiores dificuldades, os dados que considera relevantes para decidir, ou não, pela contratação.
Os sites dos Tribunais do Trabalho, no início da informatização, permitiam a busca de reclamantes, mediante simples digitação do nome, providência que foi vetada, com a introdução de outros mecanismos de consulta. Essa tecnologia que no início pensava-se ser de boa valia para o jurisdicionado, estava sendo utilizada por maus empregadores como um “grande listão”, de fácil acesso, para investigar os dados de todos aqueles que tivessem ajuizado ação trabalhista contra o ex-patrão.
Mais uma vez, tornamo-nos vítimas dos avanços da tecnologia, pensada e desenvolvida com nobres propósitos, mas deturpada de forma melancólica por aqueles que as utilizam para esquadrinhar a vida alheia, sem qualquer sopro ou remorso ético.

2.3.6 As Discriminações em Geral

Não nos move neste trabalho, a ideia de tecer comentários sobre as mais variadas formas de discriminação na seleção de candidatos ao emprego, senão afirmar que elas existem e são utilizadas a mancheias, embora de difícil, senão impossível comprovação.
As regras estabelecidas para um harmonioso convívio social não toleram e não permitem que os comportamentos humanos se orientem por critérios discriminatórios, nas suas mais variadas formas e expressões, abrangendo, por exemplo, o sexo, cor, raça, faixa etária, crenças religiosas, convicções políticas, peso corporal, deficiência física, opção sexual, uso de tatuagens, piercings, tabagismo, aparência pessoal (cabelo, barba, bigode, beleza) etc.
Entre tantos exemplos de discriminação, podemos citar um anúncio de emprego, publicado no Jornal “O Globo”, edição 29.10.2000, reproduzido pelo especialista em Relações do Trabalho José Pastore, em seu site pessoal :
Precisa-se de moça para setor imobiliário, entre 24 e 28 anos, inclusive para fazer plantão em imóveis de luxo, que tenha nível secundário, com ótima apresentação, estilo modelo, solteira e livre.

Conquanto se reconheça que poucos anúncios de ofertas de emprego apresentem tal nível de clareza no que pertine ao relevo que se dá à boa aparência, o que importa analisar no aspecto, são os vários elementos discriminantes nele identificados: idade, sexo, estado civil.
A expressão “livre” inserida ao final do anúncio, deixa entrever de forma subliminar que a candidata, além dos predicados físicos, deve estar disponível para eventuais relacionamentos que certamente emergirão nas delicadas transações imobiliárias que vier a intermediar, como se a venda de uma cinematográfica cobertura em uma região supervalorizada, onde ricos e famosos escolheram para viver e gozar a vida, dependesse apenas dos dotes físicos, da meiguice e afetuosidade da candidata ao emprego.
Dificuldades há para se reprimir tal postura. Primeiro que a sua existência, embora indiscutível, não é de fácil comprovação, fato sobre o qual já alertamos. Segundo, mesmo quando identificada a prática, difícil é de se encontrar uma forma de com ela lidar. José Pastore não acredita na eficácia de métodos punitivos e sugere uma modificação gradual da cultura empresarial, no sentido de passar a respeitar valores humanos mais relevantes que uma mera “boa aparência”.
Sobre como lidar e coibir tais comportamentos, abordaremos na seqüência, com um halo de objetividade, as medidas que poderão ser desencadeadas.

3 INSTRUMENTOS PARA COIBIR AS PRÁTICAS DISCRIMINATÓRIAS

A ausência de legislação específica acerca das proibições de métodos, técnicas ou procedimentos no processo de recrutamento, em hipótese alguma podem ensombrar a adoção de medidas para pôr cobro aos abusos.
Em consulta ao site Câmara dos Deputados, vê-se iniciativa neste sentido a partir da proposta do Senador Paulo Paim/PT/RS, consubstanciada no Projeto de Lei no 2940/2008, atualmente tramitando em regime de prioridade no Parlamento. Dito projeto esboça a seguinte proposta :
Art. 1o A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 443-A:
“Art. 443-A. No recrutamento de pessoal é proibida a utilização de métodos, técnicas, ou procedimentos:
I – de caráter discriminatório;
II – que exijam o pagamento de taxas e despesas injustificáveis;
III – que violem a intimidade, a honra e o sigilo de dados do trabalhador, ou sejam constrangedores.
§ 1o Pelo dano causado ao trabalhador responde a empresa que disponibiliza a vaga, cabendo ação de regresso contra o recrutador, seja ele pessoa física ou jurídica.
§ 2o A indenização será calculada com base no valor do salário oferecido pela empresa para a vaga pretendida, limitada ao máximo de 10 (dez) vezes esse valor.
§ 3o A competência para julgar a ação de indenização é da Justiça do Trabalho.”
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Nessa proposição, pode parecer a um observador menos atento que a tutela dos direitos da personalidade se encerra com o pagamento de uma indenização compensatória, para satisfação dos interesses do lesado. Não é assim. Configurada essa conduta empresarial, são os próprios interesses da sociedade que estão sendo ameaçados, permitindo-se, assim, que medidas de natureza coletiva possam ser adotadas pelos organismos legitimados para tanto, visando, de um lado, a fomentar a cultura de respeito à privacidade e, de outro, coibir as práticas que impliquem no desrespeito a esse direito.
Antes de prosseguir, é necessária uma reflexão, ainda que breve, acerca do órgão jurisdicional apto para conhecer, processar e julgar os litígios envolvendo as controvérsias do pré-contrato, considerando a inexistência de norma específica sobre o tema na atualidade.
O processo de seleção, por se constituir em uma etapa prévia do contrato de trabalho, cuja essência repousa no respeito aos deveres de informação e lealdade, corolários da boa fé objetiva, se violados, remetem os conflitos daí emergentes para a seara da Justiça do Trabalho.
Finchtner Pereira enuncia as bases doutrinárias balizadoras do momento a partir do qual as tratativas entre empregador e candidato ao emprego podem ser consideradas um “pré-contrato”. Pondera que a responsabilidade civil pré-contratual tem quatro hipóteses típicas. Uma delas dá-se quando, no desenrolar das negociações, um dos contraentes causar danos à pessoa ou aos bens do outro. Esse pressuposto, importado de conceitos civilistas da pré-contratação, é o quanto basta, sob nossa ótica, para atrair a competência material do litígio para a Justiça Especializada Trabalhista.
Assim, o fato de ter havido providências por uma das partes com vistas à celebração de contrato de trabalho, ainda que o mesmo não se concretize e se limite à mera inscrição do interessado à vaga ou se circunscreva a uma tratativa preliminar com vistas à contratação, tais elementos são suficientes para atrair o litígio à órbita competencial da Justiça Trabalhista. Neste sentido, aliás, se encaminha a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, como se vê em uma das mais recentes manifestações daquela Corte .
Retomamos, então, o tema para dizer que todos os organismos e pessoas envolvidos nessas relações tem o poder-dever de agir, provocando a tutela do Estado-juiz para evitar que os abusos permaneçam impunes ou para obstar que continuem irradiando e produzindo efeitos danosos à sociedade em geral.
Assim, por exemplo, cabe aos Sindicatos Profissionais, de posse de informações seguras quanto à utilização, no processo de seleção, de métodos, técnicas ou critérios ofensivos aos direitos da personalidade, o manejo dos instrumentos jurídicos adequados que a normatização de regência lhe confere, seja a ação de cunho cautelar e preventivo e mesmo as ações ordinárias que tenham com objeto a obrigação de não fazer, todas utilizáveis no âmbito da Justiça do Trabalho, sem prejuízo de outras, na esfera penal, visando a apuração de eventual delito por parte das pessoas responsáveis pelos abusos.
Também o Ministério Público do Trabalho, que já vem desempenhando o louvável trabalho no combate às discriminações no trabalho, nas suas mais diversificadas manifestações (trabalho infantil e trabalho escravo, por exemplo), deverá averiguar a possibilidade de estabelecer um programa de caráter nacional para atacar, sem tréguas, os métodos invasivos da esfera privada do trabalhador, seja na etapa pré-admissional ou mesmo na vigência do liame empregatício, emprestando tratamento prioritário às denúncias recebidas com tal conteúdo, ainda que cobertas pelo manto do anonimato.
Por parte da Autoridade Administrativa do Trabalho, os seus organismos fiscalizadores não podem se limitar à investigação dos aspectos tradicionais do cumprimento da legislação trabalhista (registro funcional, recolhimento dos encargos sociais, jornada de trabalho etc). Suas inspeções devem perpassar o olhar para as questões pertinentes à fase de seleção, detectando, nas sutilezas das variadas metodologias empregadas, se há desrespeito aos direitos que são defendidos de forma entusiástica por todos aqueles que clamam por uma sociedade inclusiva, sem a mesquinhez que entorpece e faz do ato de contratar uma mera etapa da produção, “coisificando” o ser humano.
Ao final, cabe ao Poder Judiciário analisar os litígios com equilíbrio e sensatez, fazendo uma leitura revificante das normas de proteção ao trabalho. Na feliz observação de Márcio Túlio Viana, cabe ao magistrado :
Lendo a lei sem perder de vista o justo; conduzindo o processo sem se esquecer do mundo; e olhando o operário sem se abstrair do homem, o juiz estará compensando, ainda que em pequena dose, a fragilidade do ius resistentiae.

Estamos conscientes de que essas proposições vão além daquilo que registramos e, por certo, a realidade e outras capacidades intelectivas mais inventivas, haverão de apontar outros instrumentos, mais eficazes e aptos para solver, com a adequação desejável, esses tormentosos problemas que permeiam as relações de trabalho.


5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A humanidade já sofreu suficientemente com as agruras da fome, da miséria e da ignorância. Foi testemunha do furor criminoso de guerras fratricidas e assistiu, estarrecida, as aflitivas experiências de vários povos submetidos à intemperança e ao autoritarismo de governantes. Tudo isso soa-nos profundamente estúpido, especialmente se refletirmos que durante séculos e séculos de aprendizado, apropriamo-nos de algumas verdades e certezas incontestáveis, mas isso não evitou que enganos e injustiças colossais fossem cometidos e continuem vicejando em nosso meio.
Não presenciamos o homem neandertal, ao fim da tarde, sentado em frente de sua caverna, no fabrico de um utensílio de caça, utilizando-se de um chifre de rena; estivemos ausentes quando a última pedra foi assentada nas Pirâmides de Gizé; quando Gutenberg conseguiu produzir os caracteres tipográficos, não vislumbramos seu olhar embevecido da tinta aderindo ao papel; não assistimos à missa naquele domingo em que Lutero afixou suas 95 teses na porta da igreja e abalou o poder Papal; em uma noite de lua cheia, não vimos Galilei descortinando o céu com sua luneta recém inventada e tampouco presenciamos as experiências de Newton sobre a gravidade; não debatemos com Kant a lógica de suas idéias filosóficas ou com Darwin sobre a teoria da evolução das espécies; não escutamos a voz de Grahm Bell, falando à distância e nem embarcamos no primeiro vôo de Santos Dumont; quando Fleming descobriu a penicilina, a humanidade respirou aliviada e ao brotar sangue do peito de seu paciente, o Dr. Bernard, cirurgião sul-africano, realizou o primeiro transplante de coração; não tínhamos uma câmera à mão, para registrar os primeiros passos de Armstrong na lua e não fizemos o parto da ovelha, quando aquele embriologista escocês conseguiu a proeza de clonar um mamífero; por fim, não ouvimos, de viva voz, as prédicas de Jesus, no seu esplendor original, sem as deturpações que lhe emprestaram o transcurso dos séculos.
Porém, é sensato concluir que aprendemos e crescemos muito com esses e outros acontecimentos que sacudiram a humanidade. Mas “não se mede o bem estar e a felicidade que se tem, senão pelo que ainda falta”, ensinava Afrânio Peixoto, intelectual de escol falecido em meados do século passado.
Nas relações do trabalho, o ser humano, centro e foco de todas as atenções, tem sido, muitas vezes, utilizado como meio e não como fim, relegado a ocupar um lugar insignificante, imerso em um mundo visto como fértil para acumulações de riquezas a qualquer preço.
Os avanços tecnológicos de nossa era, que deveriam ser direcionados para o fim específico de bem servir à humanidade, despudoradamente, têm sido utilizados contra ela e tal constatação é por demais sintomática no campo das relações do trabalho, especialmente na fase admissional, onde o poder empresarial é potencializado.
O homem tem direito a uma existência digna e o acesso ao trabalho é condição sine quo non para o atingimento dessa justa e pertinente aspiração. Sem trabalho decente que possa lhe proporcionar meios para viver com dignidade, nenhum outro direito lhe poderá verdadeiramente ser assegurado.
Nesta reta razão, o acesso ao trabalho é o primordial direito da pessoa e deve ser levado em conta quando se trata de impor naturais limitações ao arbítrio patronal, impedindo-lhe, já no processo de seleção, que sejam adotados critérios excludentes.
Não precisamos deflagrar uma revolução para o aprimoramento de nossas instituições. Não necessitamos recorrer às armas para atacar àqueles empresários que, teimosamente, utilizam-se de expedientes condenáveis para seleção da mão-de-obra. Não carecemos de movimentar as massas para execrar as condutas menos nobres nesse campo. Basta que nossos ideais sejam direcionados para uma perspectiva correta, sensata, lúcida e não excludente, para que tenhamos a força de muitos exércitos.
“Perdoe-me esta carta tão longa”, escreveu Pascal, o célebre matemático francês, dirigindo longa missiva a um amigo. “Não tenho tempo de escrever uma mais curta.” E, como ele estava certo. Sempre é mais demorado e complexo expor idéias de modo breve e facilmente compreensível. Is